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Jesús Martínez, presidente de AFELÍN
Miércoles, 15 de octubre de 2014

Convivencia de la subrogación con convenios colectivos de empresa

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La ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, vino a introducir cambios de enorme calado en las relaciones laborales en España, si bien, quiero referirme a dos cuestiones de especial trascendencia en los sectores que, como el de limpieza, estando sujetos a procesos de licitación, ya sea pública o privada, tienen regulada en sus Convenios Colectivos Sectoriales la figura de la “Subrogación del Personal en caso de cambio de empresario”.

Estos cambios a los que me refiero son:
1. La Prioridad aplicativa del Convenio Colectivo de empresa, o grupo de empresas, en tres aspectos primordiales a los efectos que nos ocupa:  Cuantía del salario base y complementos salariales; Compensación de horas extraordinarias y trabajo a turnos; y Horario, vacaciones, régimen de trabajo a turnos.
2. El descuelgue respecto del Convenio Colectivo en vigor. Descuelgue que no es solo salarial, sino que puede afectar a otras materias como horario y jornada de trabajo. 
Ante estos cambios, debemos plantearnos si la subrogación de personal prevista en los Convenios Colectivos del Sector se ajustan a estos principios básicos, nuevos en nuestra normativa legal y, hasta qué punto respetan los principios que inspiran la reforma laboral en materia de negociación colectiva. Tengamos presente que su objetivo es como el preámbulo de dicha norma dice “garantizar la descentralización convencional en aras a facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de la empresa”.
Hasta la aprobación de la reforma, el convenio sectorial constituía un mínimo de derecho indisponible. Esta nueva regulación legal provocará, más pronto que tarde, supuestos hasta ahora inéditos como es el hecho de que la empresa saliente o entrante esté aplicando un Convenio de Empresa con condiciones inferiores a las establecidas en el Convenio Sectorial de aplicación, ya fuere como consecuencia de un descuelgue o, en su caso, porque ésta dispusiese de un convenio colectivo de empresa con condiciones económicas y laborales en conjunto y cómputo anual inferiores a las establecidas en el Convenio Sectorial.
En estas circunstancias, y a la luz de la redacción establecida en las cláusulas de subrogación la pregunta es obligada: ¿Estaría la empresa entrante obligada a aplicar condiciones distintas y más favorables que las que viniesen disfrutando los trabajadores hasta el momento de ser subrogados? o en otro supuesto, ¿Estaría la empresa entrante obligada a aplicar condiciones más favorables a los nuevos trabajadores subrogados que las reflejadas en su propio Convenio de Empresa?. 
Es obvio que la legislación actual que regula el mercado laboral no encaja adecuadamente en sectores como el nuestro donde existe la subrogación de personal. Este hecho distorsiona el mercado laboral donde los trabajadores quedan expuestos a una inseguridad jurídica, así como las empresas a una competencia desleal entre ellas. Este es un problema que tanto desde los legisladores como desde la propia negociación colectiva se debe de dar una respuesta lo antes posible. Mi criterio expuesto en otras ocasiones, es el de considerar a las personas trabajadoras subrogadas o subrogables como de sector y por lo tanto reguladas por convenios sectoriales, en ningún caso de empresa o similares.
Por otro lado, el descuelgue ya existía en nuestro ordenamiento jurídico, si bien, eran muchas las trabas existentes en los Convenios y que conducían al bloqueo de los procedimientos haciendo imposible, o casi imposible, su aplicación. Con su nueva regulación, no solo es una medida factible, sino que en las circunstancias económicas actuales se está aplicando ampliamente. Es evidente que se trata de unta medida transitoria y afecta a la situación específica de la empresa que la instó, en cuyo caso parece lógico pensar, salvo mejor opinión, que la empresa entrante debería respetar las condiciones originarias derivadas del Convenio Colectivo de referencia. Cosa distinta es si el pliego y adjudicación tuvieron en cuenta ésta circunstancia y si se adaptan en su importe económico y nivel de servicios a la nueva situación. En estos casos poco podemos hacer desde la negociación colectiva y ha de ser necesariamente otros foros en los que hemos de actuar. El mayor problema surge cuando se solicita el descuelgue con el único fin de obtener una ventaja económica competitiva con respecto a la competencia. Un nuevo motivo de conflicto a añadir a los que ya venían produciéndose con motivo del cambio de empresario y un nuevo motivo que desvirtúe la transparencia y libre competencia en la licitación pública y privada, alejada de prácticas leales.

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