¿Se puede despedir por causas derivadas de la Covid-19?

Prohibición de despedir, artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020:
Al inicio de la pandemia el Gobierno dictó una serie de medidas destinadas a preservar los puestos de trabajo entre las que se encuentra la establecida en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, que establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que permitirían tramitar un ERTE no podrán justificar la extinción del contrato de trabajo.

Dicha norma, prorrogada a medida que se ha ido prorrogando la vigencia de los ERTE por Covid-19, establecía una prohibición para despedir por causas que normalmente permitirían realizar un despido objetivo individual o un despido colectivo, pero no nos indica cuáles son los efectos de no respetar la indicada prohibición: la improcedencia o la nulidad.

Calificación del despido en nuestro sistema jurídico laboral:
Nuestro ordenamiento laboral dispone que el despido objetivo se calificará como improcedente cuando no se hubiese cumplido los requisitos de forma previstos para dicho tipo de despido (comunicación por escrito expresando las causas y puesta a disposición de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio) o el empresario no acredite la concurrencia de la causa legal de despido.

Por su parte, a partir de la aprobación de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, nuestra legislación laboral ha recogido una serie de supuestos tasados de nulidad, entre los que se encuentra: el realizar los despidos eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos; el despido de trabajadores durante los periodos de suspensión por contingencias derivadas de la maternidad o paternidad; el despido de trabajadoras embarazadas; el despido de trabajadoras víctimas de violencia de género que estén ejerciendo los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro de trabajo o suspensión de la relación laboral; el despido realizado dentro de los 9 meses siguientes a la finalización de los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad; y, por supuesto, los despidos discriminatorios o que vulneren derechos fundamentales.

Previamente a que se introdujese este listado de supuestos de nulidad en la legislación laboral se entendía que el despido en fraude de ley (despido sin causa o con causa manifiestamente falsa), era nulo por aplicación del artículo 6.4 del Código Civil, que establece que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.  Por tanto, estos casos podía conllevar la nulidad del despido.

Ahora bien, la introducción de este listado de supuestos de nulidad llevó al Tribunal Supremo a modificar en su día la anterior jurisprudencia sobre el despido en fraude de ley. De esta manera el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 2 de noviembre de 1993, sostiene que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra el despido sin causa o con causa manifiestamente falsa, por lo que debe calificarse como improcedente y no nulo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que no es aplicable el artículo 6.4 del Código Civil, pues debe prevalecer la norma particular (la Ley de Procedimiento Laboral o la posterior Ley de Jurisdicción Social) sobre la norma general (el Código Civil).

Problemática actual 
Pese a lo expuesto se ha defendido que el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 supone una verdadera prohibición legal de despedir y que, por tanto, ante la vulneración de dicha prohibición resulta aplicable el artículo 6.3 del Código Civil, que establece que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

La aplicación del citado precepto llevaría a entender que el despido realizado contraviniendo la prohibición del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 debería ser calificado como nulo.

Bajo este escenario, empezaron a llegar a los Juzgados de lo Social demandas por despido en las que se solicitaba la nulidad de extinciones contractuales en las que se invocaban causas que guardaban relación con los efectos del Covid-19.

Pronunciamientos judiciales
El primer Juzgado Social en pronunciarse al respecto fue el número 3 de Sabadell que a fecha de 6 de julio de 2020 dictó una sentencia por la cual entendía de aplicación del artículo 6.3 del Código Civil y declaraba la nulidad del despido. En el mismo sentido, se pronunció el Juzgado Social nº 29 de Barcelona en su sentencia de 28 de julio de 2020.

En sentido contrario se ha pronunciado en varias resoluciones el Juzgado Social nº 26 de Barcelona, que, apoyándose en la doctrina jurisprudencial sobre los despidos sin causa a la que hacíamos referencia anteriormente, entiende que los despidos contraviniendo el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 deben ser calificados como improcedentes. Entienden dichas resoluciones que dicho precepto no introduce una prohibición de despedir, sino que tan solo dispone que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o de producción derivadas de la crisis por el Covid-19 no son hábiles para justificar la extinción del contrato de trabajo ni el despido.

Finalmente, también se han pronunciado dos Tribunales Superiores de Justicia (el de Asturias y el de Cataluña) y lo han hecho en sentido contradictorio.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su sentencia de 26 de octubre de 2020, conoce de un procedimiento de despido colectivo que se realiza mientras que se encuentra en vigor un ERTE. Esta resolución entiende que la causa alegada por la empresa era la misma que dio origen al ERTE de suspensión. Entiende la Sala que dicho despido debe ser calificado como nulo, aunque no parece que lo haga por aplicación del artículo 2 del Real Decreto 9/2020 (menciona el artículo en su fundamentación jurídica pero no desarrolla su argumentación en base a él), sino por la vulneración de la buena fe contractual en la tramitación del despido colectivo. 

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia del 31 de marzo de 2021, sí que entra a valorar si el despido contraviniendo lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020 debe ser calificado como nulo o como improcedente, llegando a la conclusión de que la calificación debe ser la improcedencia.

Conclusión
En definitiva, debemos concluir que, por el momento, la pregunta con la que abríamos el artículo no está resuelta y deberemos esperar a que el tema llegue al Tribunal Supremo para que fije una doctrina unificada.